Inclusió financera: reptes

Què és l'exclusió financera?

Els serveis financers es poden considerar al mateix nivell que els serveis de farmàcia, de correus o de transport públic. Són necessaris per tindre una vida social digna.

L’exclusió financera suposa no tindre accés a serveis bancaris de primera necessitat.

Què passaria si no pugueres cobrar el teu salari perquè cap banc et dóna un compte corrent? Com pagaries els rebuts que només es poden pagar per banc si cap banc et dóna el seu servei? Com trauries diners en efectiu si no tens un banc o un caixer al teu poble o barri?

Habitualment l’exclusió financera era una qüestió pròpia de llocs poc bancaritzats com ara els països del tercer món o les zones rurals. Lamentablement ara l’exclusió financera ha arribat molt prop de nosaltres.

L’exclusió financera expulsa dels canals bancaris amb un conjunt de persones que han de resoldre les seues necessitats financeres d’altres maneres com ara guardar l’efectiu a casa amb perill de robatori o acudir a prestamistes usurers pagant interesos altíssims i fins i tot arriscant la seua integritat física si no paguen.

• L’exclusió financera pot ser territorial quan afecta a un determinat territori. Així, per exemple, més de la mitat dels municipis a Espanya no tenen accés a serveis bancaris.

• Però també dins de les pròpies ciutats s’està produint un procés d’exclusió financera. Hi ha barris que no són rendibles per a la banca i durant la crisi han tancat les seues sucursals per no tindre rendibilitat i han deixat el barri sense oficina.

• L’exclusió financera pot ser també de caràcter personal. Per exemple, és una pedra més en el camí de les persones migrants en situació irregular ja que no poden tindre tindre serveis bancaris.

• Hi ha una nova modalitat d’exclusió financera que està produint la digitalització. Hi ha persones que majors o poc formades que no saben gestionar els seus serveis financers per Internet o el caixer automàtic.

Els programes de la Unió Europea.

La Unió Europea ja impulsa programes d’inclusió financera que promouen el dret a tindre un compte corrent per exemple. La situació actual a Espanya és de fusions bancàries i crisi del negoci bancari. Això fa que la reducció de gastos en oficines i persones i la busqueda exclusiva de la rendibilitat estiguen deixant fora a moltes persones en situació de vulnerabilitat financera sense serveis bancaris o sense capacitat de negociació amb els bancs.

Per això des d’ACICOM i mentre els poders públics regulen i actuen sobre l’exclusió financera sempre aconsellem donar suport a les entitats de banca social i ètica que intenten crear mecanismes d’inclusió de totes les persones.

EXCLUSIÓ FINANCERA: EL LLOC ON NINGÚ NO MIRA

El 17 d'octubre de cada any se celebra el Dia internacional contra la pobresa i l'exclusió social. No obstant això, poc se sol parlar en aquest dia sobre l'exclusió financera, quan és una qüestió estretament relacionada amb l'exclusió social, i que ja no només afecta a persones de països en vies de desenvolupament, sinó que cada vegada més la podem trobar també al nostre país.

En ciències socials s'entén l'exclusió social com una situació de desavantatge que dificulta la integració d'una persona o col·lectiu a alguns sistemes de funcionament social. Diversos sindicats i entitats socials alerten que una dels vessants, i causa, d'aquesta xacra és l'exclusió financera, que preocupa severament les entitats de finances ètiques. En aquest sentit, fins i tot el mateix Banc Mundial explica que, en les últimes dècades, a més d'ONG o altres institucions de desenvolupament comunitari, "les cooperatives han oferit serveis financers que han oferit noves oportunitats a persones excloses d'aquest sistema".

El fet que moltes persones queden excloses del sistema bancari s'ha de sovint a les distàncies de viatge i els requisits, complexes, que cal complir per a poder obrir un compte, segons el Banc Mundial. En una publicació, l'entitat argumenta que a pesar que les persones pobres puguen tindre més problemes per a accedir a serveis financers, la seua necessitat d'obtindre'ls és superior que la de persones amb més recursos, ja que l'accés al finançament podria apoderar les dones, augmentar el consum, les inversions productives, els ingressos i la productivitat. Un 40% de les persones excloses no ha rebut cap mena de remuneració o ajuda els últims tres mesos. Un 55% són dones.

Exclusió financera als països desenvolupats

L'exclusió financera es dona amb dades més flagrants a nivell mundial, i especialment als països del Sud, però també existeix, a pesar que de manera més moderada, als països de l'anomenat primer món. El Catedràtic d'economia Joan Ramon Sanchis explica que amb la reestructuració bancària s'han tancat moltes oficines, amb l'objectiu d'eficiència i productivitat. Es queixa que s'han eliminat la majoria d'entitats de l'antic sistema de caixes, en benefici de la mesura i volum de negoci dels bancs, que s'han vist beneficiats.

Això provoca que es prioritzen criteris de productivitat, davant la funció social, i ha deixat una part de la població, generalment la més vulnerable, sense accés a serveis financers, per exemple, 2,6 milions de persones a Espanya estan desateses financerament, i un 40% dels municipis no compten amb cap oficina bancària, on viuen més de 80.000 persones. Sanchis conclou que aquesta vocació de servei comú i inversió en projectes socials ara es troba en les entitats de finances ètiques i cooperatives, que se centren en combatre-la a través de les seues línies d'inversió, en totes les seues facetes.

Exclusió financera i despoblació

Ni tan sols el camí de la digitalització arriba a les regions atacades per la despoblació, doncs la bretxa digital afecta a res menys que el 65% del territori. La gradual supressió de serveis bancaris en molts dels municipis del medi rural, bona part dels quals pateixen també la despoblació, és un símptoma més d'un greu diagnòstic que ataca al 80% del territori espanyol: sens dubte una crisi territorial d'immensurables conseqüències demogràfiques, ambientals, econòmiques i fins i tot culturals que no podem permetre'ns com a país.

Emparats sota el sostre de la crisi financera que va explotar en 2008, les entitats bancàries opten, com altres sectors econòmics, per desmantellar les oficines locals i fins i tot per eliminar fins als caixers automàtics, despoblant així serveis tan comuns i quotidians en les zones urbanes com la retirada d'efectiu o els depòsits, ignorant curiosament el fet que el medi rural ha suportat en millors condicions la crisi econòmica i en ell es localitzen estalvis familiars i comptes empresarials amb alt grau de fidelització a les seues entitats financeres.

En un món digitalitzat i actuat telemàticament a través d'un simple telèfon mòbil que gestiona els nostres fets més simples -com puga ser la consulta del compte corrent- poguera pensar-se que la digitalització i la banca electrònica serien (són) la solució a l'exclusió financera. No obstant això, es dona la paradoxa que ni tan sols aquest camí arriba a les regions atacades per la despoblació, perquè la bretxa digital (en alguns casos «apagada» completa) afecta a res menys que el 65% del territori estatal.

Apel·lar a la responsabilitat social corporativa exhibida per les grans entitats bancàries també sembla que ha tingut escàs èxit, més interessades a practicar aquesta responsabilitat en llocs poblats, urbans i en els quals es domicilien les grans empreses.

A les entitats financeres no els interessa el medi rural, ja saben que està despoblat, i consideren que sense població no hi ha valor empresarial; desconeixen que és en este medi on s'estan generant iniciatives extraordinàries tant públiques com privades, i a vegades compartides per ambdues, de les quals sorgeixen innovació tecnològica, alta especialització en el sector agroalimentari o experiències noves en la gestió de recursos naturals i que també generen activitat econòmica, ocupació i sostenibilitat del territori.

Resulta obligat, necessari i urgent atendre aquest repte demogràfic amb una estratègia integral inclusiva de tots els actuants sobre el territori, començant per les Administracions Públiques i comptant amb els territoris i la seua població; aplicant la bona governança que comença des de baix i excloent aquella que s'imposa des de les grans concentracions urbanes, on alguns centres de decisió disposen qui són els ciutadans i ciutadanes que gaudisquen de serveis accessibles i pròxims o qui han de recórrer 80 quilòmetres per a consultar el seu saldo en el compte corrent.

Per què cal combatre l'exclusió financera

Els ciutadans continuen patint de diferents formes la catarsi del sistema financer. Les conductes poc ètiques en molts casos unides a un excés de confiança dels supervisors han portat com a conseqüència una correcció sense precedents que encara estem pagant.

Un dels efectes menys visibles és l'exclusió financera, que ara es manifesta amb una nova cara després dels processos d'ajustos i concentració bancària que han reduït gradualment el nombre d'oficines deixant sense servei (o sota mínims) a moltes persones en nuclis de baixa població.

Encara que les autoritats monetàries espanyoles, espentades en part pels seriosos avisos de la UE, porten uns anys millorant els controls per a protegir als consumidors també és important treballar des de diverses perspectives.

És fonamental promoure una major educació financera i combatre les desigualtats estructurals perquè tots els particulars i empreses puguen accedir amb les mateixes oportunitats als serveis financers i reduir així els factors d'exclusió.

Podem destacar quatre condicionants:

1. Exclusió operativa: Les noves exigències normatives han obligat a un fort ajust a moltes entitats financeres el que restringeix i condiciona els seus serveis. En moltes zones s'ha reduït la competència després de la concentració bancària i els clients tenen menys opcions davant la falta de competència, quedant exposats a preus o comissions més alts.

2. Exclusió digital: És cert que les operacions financeres tenen hui un gran aliat en internet, un entorn còmode i obert per a buscar inversions o serveis al menor cost. Però la bretxa digital al nostre país és molt elevada, amb manques en massa llocs per a accedir a la connexió de banda ampla. Un problema que lluny de corregir-se encara està augmentant com ha detectat la Comissió Nacional dels Mercats i la Competència (CNMC). La bretxa digital també es manifesta en la falta de formació i habilitats que exclou a una part de la societat de l'operativa online.

3. Exclusió econòmica: És el paradigma clàssic d'exclusió. La crisi ha deixat a massa gent sense treball i la desigualtat social ha augmentat els nivells de pobresa. Moltes persones no poden accedir a cap mena de crèdit o servei financer, alguna cosa que també pateixen a les empreses amb dificultats i que més ajuda necessiten.

4. Exclusió cultural: La tradició d'acudir a l'oficina bancària per a solucionar qualsevol gestió és un hàbit molt arrelat al nostre país. En general, es miren amb recel altres alternatives, en bastants ocasions per falta d'informació.

Això impedeix que molts estalviadors i empreses puguen aprofitar altres opcions que serien més beneficioses per a ells. És una forma d'autoexclusió.

El tancament d’oficines bancàries i la reducció de plantilles de banca.

Des de l'esclat de la crisi en 2008, el nombre d'entitats s'ha reduït de 45 a una dotzena i els acomiadaments i tancaments d'oficines han sigut una constant per a ajustar els costos del sector.

Una dècada després de l'esclat de la crisi a Espanya, el sector financer continua fent ajustos per a tractar de fer front als nous reptes. Entre ells, recuperar la rendibilitat perduda després d'uns anys marcats, a més, per la consolidació: des de 2009, el mapa bancari nacional s'ha reduït de 45 a una dotzena d'entitats. Tot aquest procés s'ha portat per davant quasi 20.000 oficines i més de 100.000 llocs de treball, que són exactament els acomiadaments que han realitzat les entitats en aquest període.

Per prendre una dimensió d'aqueixa magnitud, és com si tots els habitants de la ciutat de Girona (100.266) es quedaren en l'atur. O els de Baracaldo (100.435), a Biscaia. Així ho reflecteixen les dades publicades pel Banc Central Europeu, que apunten que en 2018 es van clausurar 1.314 sucursals i es va prescindir de 26.166 empleats. Amb aquestes dades, els treballadors del sector bancari acomiadats des de 2008 aconsegueixen els 97.442, però si es té en compte els ERO de 2019 en les plantilles de CaixaBank (2.023) i Santander (3.464), el total supera la simbòlica xifra de 100.000.

La davallada va viure el seu pitjor any en 2013, just uns mesos després del rescat europeu a Bankia que va posar en escac a tot el sector. Només aqueix any, els acomiadaments van afectar 18.339 persones, mentre que el nombre d'oficines va minvar en 4.429 punts. També van ser nombroses les baixes en 2011 i 2014, quan es va prescindir de 15.433 i 14.297 empleats, respectivament.

Els expedients de regulació d'ocupació i les eixides massives han sigut una constant en aquest període i s'han produït de forma paral·lela a la desaparició i integració de les caixes d'estalvi i d'entitats de menor grandària que no van poder aguantar l'esclat de la bambolla immobiliària i la crisi de deute que es va originar entre els clients.

Respecte a les sucursals, la seua presència als pobles i ciutats del país ha minvat un 47%, des de les 46.065 oficines que hi havia en 2008 fins a les 24.328 de 2018. L'exercici de 2014 va anotar el pitjor registre, amb els seus 6.143 punts clausurats, seguits pels 4.429 de 2013 i els 3.061 de 2011. De nou, la xifra augmentarà en les pròximes setmanes amb els 821 tancaments previstos per CaixaBank i els 1.150 de Banc Santander.

L'Associació Espanyola de Banca (AEB) atribueix les retallades a un procés generalitzat d'aprimament d'estructures comercials bancàries a escala mundial i assegura que els ajustos podrien explicar-se per raons organitzatives derivades dels processos de consolidació, causes econòmiques pels baixos nivells de rendibilitat o les derivades de la transformació oficial.

L'organització, que representa a les principals entitats del país, cree a més que la reducció tant d'oficines com d'empleats continuarà en el curt i mitjà termini com a via necessària per a augmentar la rendibilitat del sector i ajustar-se al nou context digital.

El Banc d'Espanya acusa el procés suggerint a les entitats una reducció de les despeses recorrent, entre altres vies, al tancament d'oficines. Per al Banc d’Espanya les entitats espanyoles continuen presentant uns nivells clarament superiors d'oficines bancàries en relació a l'Eurozona i a altres economies. Per tant, encara hi ha un cert «potencial de reducció de costos per aquesta via».

L'auge de les fintech i la digitalització és un altre dels grans reptes als quals s'enfronten ja les entitats. La proliferació d'empreses i start-ups que ofereixen serveis financers amb un només click o la incursió de gegants com Amazon i Google en el món financer ha llançat a la banca tradicional en una carrera per la transformació digital que suposarà elevats costos d'inversió i l'automatització de nombrosos llocs d'ocupació. És a dir, més acomiadaments i més tancaments, sobretot si volem acostar-nos a la proporció de la UE. A Europa, segons el BCE, hi ha una oficina per cada 2.278 habitants, mentre que a Espanya la ràtio és de 1.694.

EXCLUSIÓ FINANCERA I IGUALTAT D’OPORTUNITATS

En la societat actual sembla impossible participar en la vida social i econòmica sense utilitzar determinats serveis financers. És inimaginable l'esforç que suposaria haver d'anar a cobrar en efectiu la nostra nòmina o pensió tots els mesos, i impensable haver de pagar en metàl·lic totes les nostres compres o rebuts (despeses d'aigua,llum, telefonia...) perquè hui dia gran part dels pagaments en qualsevol economia avançada es realitzen mitjançant un compte bancari o una targeta de dèbit/crèdit. Per això, la falta d'accés als instruments habituals de pagament i a altres serveis financers bàsics constitueixen un obstacle important que limita l'autonomia econòmica de les persones, impedint-les portar una vida normal i condicionant el seu benestar material.

Segons l'informe d'experts de la Comissió Europea, amb el terme «exclusió financera» es fa referència al procés pel qual la gent troba dificultats en l'accés i/o ús de serveis i productes financers en el mercat general, que siguen apropiats a les seues necessitats i els permeten portar una vida social normal en la societat a la qual pertanye. Per tant, una persona es considera exclosa econòmicament quan no té accés als serveis oferits per les institucions financeres convencionals al seu país de residència o quan no fa ús d'aquests serveis, la qual cosa pot tindre el seu origen en diferents factors. Pot sorgir com a resultat de problemes en l'accés als serveis financers, o pot deure's a la inadequació de les condicions, els preus o el màrqueting dels productes oferits, o tindre el seu origen en l'«autoexclusió» en resposta a diferents experiències o intuïcions negatives. Per aquest motiu mantenim que l'exclusió financera és un fenomen polièdric i que es puga parlar de diferents classes d'exclusió.

Són moltes i molt diverses les causes que provoquen l'exclusió financera. La residència en zones econòmicament desfavorides o en zones rurals, el desequilibri tecnològic o la falta de cultura financera, són alguns dels motius que poden augmentar l'exclusió financera. Però, també, tenen moltes probabilitats de patir exclusió financera les persones que no poden treballar per motius de malaltia o discapacitat, les persones majors, els immigrants o les persones que no tenen suficients recursos econòmics, i això és així perquè els criteris que tenen en compte els bancs i altres entitats a l'hora d'acceptar als seus clients són la primera causa d'exclusió.

En el cas de l'exclusió voluntària, els possibles usuaris dels recursos financers tenen accés a aquests, però prefereixen no fer ús d'ells. Això és degut bé a una falta de necessitat o bé a motius culturals o religiosos. El segon tipus d'exclusió -la involuntària- és conseqüència de diversos factors possibles: la falta de suficients ingressos econòmics, la discriminació cap a determinats col·lectius, l'absència de sucursals per no resultar comercialment viables per a les entitats financeres, els elevats preus o els productes inadequats.

De forma detallada en la nostra doctrina s'enumeren fins a sis formes d'exclusió financera.

1. L'«exclusió geogràfica», que fa referència a l'exclusió financera deguda mancant proximitat d'una entitat financera en el territori.

2. L'«exclusió en l'accés», es produeix com a conseqüència de les restriccions en el procés de gestió de risc i rendibilitat per part de les entitats financeres que, buscant rendibilitat i seguretat, delimiten la població susceptible de formar part de la seua cartera de clients.

3. Hi ha «exclusió per les condicions», quan les condicions de determinats productes els converteixen en inadequats per a les necessitats i/o possibilitats de certs individus.

4. L'«exclusió comercial» es produeix quan determinats individus es veuen apartats en la pràctica de les estratègies de venda i màrqueting.

5. L'«exclusió per falta d'estatus administratiu», -o per falta de documentació-, té lloc quan els individus exclosos no estan regularitzats o no poden assegurar la seua identitat.

6. Finalment l'«autoexclusió», existeix per molt diferents motius: raons morals o religioses, pressuposar que seran rebutjats per l'entitat financera, complexitat dels serveis i productes financers, vocabulari tècnic, experiències negatives...etc. «autoexclusió»,

La resposta legislativa a l'exclusió financera

El Dret comunitari considera «servei financer» a tot servei bancari, de crèdit, d'assegurances, de jubilació personal, d'inversió o de pagament (Art. 2.b de la Directiva 2002/65/CE del Parlament Europeu i del Consell, de 23 de setembre de 2002, relativa a la Comercialització a Distància de Serveis Financers Destinats als Consumidors). Aquesta definició es desenvolupa, en el nostre Dret en l'art. 4.2 de la Llei 22/2007, d'11 de juliol, sobre Comercialització a Distància de Serveis Financers destinats als Consumidors, que determina que s'entendran per serveis financers els serveis bancaris, de crèdit o de pagament, els serveis d'inversió, les operacions d'assegurances privades, els plans de pensions i l'activitat de mediació d'assegurances..

La lluita contra l'exclusió financera s'ha centrat sobretot a garantir l'accés dels ciutadans al que podem dir serveis bancaris «bàsics». En efecte, la Recomanació 2011/442/UE de la Comissió, de 18 de juliol de 2011, (Brussel·les, C (2011) 4977 final) pretenia donar resposta a aquelles situacions en les quals clients potencials no poden obrir un compte de pagament perquè, bé se'ls denega aqueixa possibilitat, bé no se'ls ofereix un producte adequat, instant la creació d'un producte financer específic al qual denomina «compte de pagament bàsica». Aquesta Recomanació exhortava als Estats membres a adoptar les mesures necessàries per a garantir la seua aplicació a tot tardar sis mesos després de la seua publicació. No obstant això, només uns pocs Estats membres complien els principals principis d'aquesta Recomanació. Davant aquesta situació, el 23 de juliol de 2014 es va publicar la Directiva 2014/92/UE del Parlament Europeu i del Consell, sobre la comparabilitat de les comissions connexes als comptes de pagament, el trasllat de comptes de pagament i l'accés a comptes de pagament bàsiques (d'ara en avant, Directiva 2014/92/UE ). La Directiva 2014/92/UE conté bàsicament tres grups de normes. D'una banda, normes sobre la transparència i comparabilitat de les comissions aplicades als consumidors que tinguen oberts comptes de pagament a la Unió Europea. D'altra banda, conté normes per a regular els trasllats de comptes de pagament dins d'un Estat membre, i l'obertura de comptes transfronterers. Finalment, com assenyala en el seu article 1, (Objecte i àmbit objectiu), apartat 2, cerca establir un marc per a les

normes i condicions conformement a les quals els Estats membres garantiran el dret dels consumidors a obrir i utilitzar compte de pagament bàsiques en la Unió. A aquest efecte,s'entén per «compte de pagament» un compte obert a nom d'un o diversos usuaris de serveis de pagament que s'utilitzen per a executar operacions de pagament (Art. 2 Directiva 2014/92/UE).

No hi ha dubte que la Directiva 2004/113/UE mereix una valoració positiva encara quan la legislació comunitària actual es «limita» a assegurar l'accés solament a una part dels serveis financers considerats com a tals conforme a la definició de serveis financers utilitzada per la pròpia legislació comunitària. En efecte, un compte de pagament bàsic ha de permetre els següents serveis segons l'article 17 de la Directiva 2014/92/UE:

a) efectuar totes les operacions necessàries per a l'obertura, utilització i tancament d'un compte de pagament; b) serveis que permeten depositar fons en aquest compte; c) serveis que permeten retirar, en la finestreta o en els caixers automàtics fora de l'horari d'obertura

de l'entitat de crèdit, diners en efectiu d'aquest compte dins de la Unió; d) realitzar les següents operacions de pagament en la Unió: i) deute domiciliat, ii) operacions de pagament mitjançant una targeta de pagament, inclosos els pagaments en línia, iii) transferències, inclusivament ordres permanents en les terminals, en les finestretes i mitjançant els serveis en línia de l'entitat de crèdit, si escau.

Aquests serveis poden ser ampliats en la legislació de desenvolupament perquè tal com determina el paràgraf 2 de l'article 17, els Estats membres podran disposar que les entitats de crèdit establides en el seu territori estiguen obligades a proporcionar, amb els comptes de pagament bàsiques, serveis addicionals que es consideren essencials per al consumidor, atesos els usos existents a escala nacional.

De la lectura de l'article 17 de la Directiva 2014/92/UE s'infereix que l'àmbit objectiu de la mateixa es redueix al que pot denominar-se com a serveis bancaris de pagament bàsics. Està exclosa tota referència a l'accés a serveis de crèdit, d'assegurances, de jubilació personal, i d'inversió. Per això, a tenor de l'estat de la legislació actual, sembla requerisc distingir dins del concepte d'exclusió financera, com fan alguns autors, la qual cosa podríem denominar «exclusió bancària», que inclouria els productes que permeten bàsicament depòsit de fons i serveis de pagament, de la «exclusió financera en sentit estricte», que inclouria els productes o serveis tendents a assegurar el crèdit o distribuir les despeses en el temps (targetes de càrrec en compte diferit, possibilitat de descobert, crèdit personal o hipotecari...) i a assegurar possibles riscos (assegurances, productes d'estalvi, plans de pensions...)10. Cal qüestionar-se si és o no precis una normativa que al costat de l'accés als comptes de pagament de bàsiques assegure l'accés al crèdit, a productes d'estalvi a llarg termini —especialment els plans de jubilació personal— o d'inversió.

L'ACCÉS ALS SERVEIS DE PAGAMENT BÀSICS

El 23 de juliol de 2014 es va publicar la Directiva 2014/92/UE del Parlament Europeu i del Consell, sobre la comparabilitat de les comissions connexes als comptes de pagament, el trasllat de comptes de pagament i l'accés a comptes de pagament bàsiques. De la Directiva podem destacar-se tres idees bàsiques. En primer lloc, suposa un pas important en passar a considerar els serveis financers de pagament com a serveis essencials, d'interès econòmic general. De fet, no solament són essencials sinó que, en alguns casos i amb cada vegada major freqüència, són obligatoris. És obligatori disposar d'un compte corrent per al cobrament de prestacions socials i per a relacionar-se amb l'Administració. D'altra banda, suposa un gir important cap a la protecció del «consumidor financer» perquè la directiva no parla ja de «client» o de «els usuaris de serveis financers» , sinó que el seu objectiu és la protecció del consumidor financer, entenent per consumidor tota persona física que actua amb un propòsit alié a la seua activitat comercial, empresarial, ofici o professió», d'acord amb el Dret Comunitari i totes les 2007-2008 per un consorci europeu dirigit per Réseau Financement Alternatif. En canvi, la falta d'accés als serveis d'estalvi sol considerar-se menys problemàtica en les societats europees, ja que afecta a moltes menys persones que la falta d'accés a altres serveis bancaris i crèdit.... La falta d'accés als serveis d'assegurances és cada vegada menor. Encara que és obligatori tindre algun tipus d’assegurança (per exemple, d'automòbil), encara no s'ha determinat quins tipus d'assegurances es considerenessencials quan es parla d'exclusió financera.

Finalment, ha de destacar-se que la Directiva 2014/92/UE insisteix de manera reiterada en la necessitat de tindre en compte i donar resposta a les necessitats dels consumidors més «vulnerables». En efecte, la Directiva reconeix el dret d'accés a un compte de pagament bàsica i estableix com a garantia un principi de no discriminació (art. 15 de la de la Directiva 2014/92/UE), pel qual els Estats membres han de vetlar perquè els proveïdors de serveis de pagament no discriminen als consumidors que residisquen legalment en la Unió per raó de nacionalitat o lloc de residència, o per qualsevol altra raó contemplada en l'article 21 de la Carta de Drets de Fonamentals, quan sol·liciten o accedisquen a un compte de pagament en la Unió. La protecció perquè, estén el seu àmbit a tota conducta discriminatòria exercida per raó de sexe, raça, color, orígens ètnics o socials, característiques genètiques, llengua, religió o conviccions, opinions polítiques o de qualsevol altre tipus, pertinença a una minoria nacional, patrimoni, naixement, discapacitat, edat o orientació sexual, tal com determina el citat article de la Carta de Drets Fonamentals de la UE (2000/C 364/01).

Des d'aquest punt de vista, la Directiva 2014/92/UE sembla seguir el camí iniciat per les directives d'igualtat (Directiva 2000/43/CE i Directiva 2004/113/UE) això és, assegurar el lliure accés als serveis financers als col·lectius protegits. En aquest sentit el ja citat article 15 conté una vertadera declaració d'intencions perquè, sota la rúbrica de Principi de no discriminació, estableix una doble obligació per als Estats: vetlar per que els proveïdors de serveis de pagament no discriminen als consumidors que residisquen legalment en la Unió Europea.

La Directiva no s'aplica per tant a tots els ciutadans perquè la delimitació del seu àmbit subjectiu, això és, dels subjectes inclosos en el seu àmbit d'aplicació, requereix la concurrència d'un requisit: la residència legal. La protecció en l'accés al compte de pagament bàsica s'estén als consumidors que residisquen legalment a la Unió Europea, definit el resident com a persona física que té dret a residir en un Estat membre en virtut de disposicions legals de la Unió o de lleis nacionals, inclosos els consumidors que no tinguen una direcció fixa i les persones que han sol·licitat asil acollint-se a la Convenció de Ginebra sobre l'Estatut dels Refugiats i altres tractats internacionals pertinents.

No obstant això, cal tindre en compte que la definició de resident legal s'amplia en matèria d'accés a comptes de pagament bàsiques, doncs, com determina l'article 16.2, la normativa continguda en el Capítol IV s'aplica també als consumidors als quals no s'haja concedit un permís de residència però l'expulsió de la qual siga impossible per a raons jurídiques o de fet.

A aquests efectes, el Considerant (39) determina que Els Estats membres han de poder crear mecanismes per a assistir als consumidors que no tinguen domicili fix, sol·licitants d'asil i consumidors als quals no s'haja concedit un permís de residència però l'expulsió de la qual siga impossible per motius jurídics o de fet, amb la finalitat que puguen acollir-se plenament als avantatges de la present Directiva . Aquest dret serà vàlid, assenyala el mateix article, amb independència del lloc de residència del consumidor. Finalment, el Considerant 36 de la directiva inclou la possibilitat que els Estats membres poden fer extensiu el concepte de «resident legal en la Unió» a altres nacionals de tercers països presents en el seu territori (Considerant 36 In fine).

Per a garantir el compte de pagament bàsica, la Directiva determina que s'atorgaran amb independència de les circumstàncies financeres actuals o anteriors del sol·licitant, entenent com a tals la seua situació laboral, nivell de renda, historial creditici o insolvència (Considerant 35). A més, a fi de garantir que estiguen a disposició per al major nombre possible de consumidors, han d'oferir-se de forma gratuïta o a canvi d'una «comissió raonable».

Com a característiques del compte de pagament bàsica dissenyada en la Directiva 2014/92/UE, destaquen que només es pot tindre una per Estat, han de ser oferides per tantes entitats com siga possible, i no han de circumscriure's a la utilització en línia, perquè seria un obstacle per als consumidors sense accés a Internet. D'altra banda, per a accedir a un compte de pagament bàsica no ha de ser necessari adquirir serveis addicionals. No obstant això, si es pacten, hauran de ser amb una «comissió raonable». Són els Estats membres els que han de determinar què s'entén per «comissió raonable» (art. 18 Directiva 2014/92/UE). Els Estats membres vetlaran especialment pels consumidors vulnerables que no disposen de compte bancari, fins i tot proporcionant-los la informació i l'assessorament que fora necessari. El glossari d'operacions ha de ser clar, sense tecnicismes ni ambigüitats (Art. 16.9

Directiva 2014/92/UE).

La Directiva 2014/92/UE recull també en el seu articulat una sèrie de causes en les quals els proveïdors de serveis de pagament poden negar-se a l'obertura d'un compte sol·licitat per raons legítimes de seguretat i ordre públic. Aquestes causes poden reconduir-se a quatre grans grups. La Directiva estableix que els Estats membres vetlaran per que les entitats de crèdit rebutgen les sol·licituds d'accés a comptes de pagament bàsiques sempre que l'obertura d'una de tals comptes vulnere les disposicions relatives a la prevenció del blanqueig de capitals i a la lluita contra el finançament del terrorisme establides en la Directiva 2005/60/CE. D'altra banda, la negativa a l'obertura del compte està justificada tant quan el sol·licitant no acredite l'existència d'un interés genuí en el compte l'obertura del qual se sol·licita, com quan el sol·licitant ja siga titular d'un compte en un entitat de crèdit situada en el territori d'aqueix Estat que li permeta utilitzar els serveis enumerats en l'article 17, apartat 1, llevat que el consumidor declare que se li ha notificat que el compte de pagament serà tancat16.

Finalment, l'article 16 de la Directiva 2014/92/UE, en el seu apartat 6, obri la porta al fet que els Estats membres puguen determinar supòsits addicionals específics i limitats en els quals les entitats de crèdit puguen denegar una sol·licitud de compte de pagament bàsica, o se'ls puga requerir que la deneguen. Aquests casos es basaran en les disposicions de la legislació nacional aplicable en el seu territori i tindran l'objectiu bé de facilitar l'accés del consumidor a un compte de pagament bàsica gratuïta conformement al mecanisme de l'article 2517 o bé d'evitar que el consumidor abuse del seu dret d'accés a un compte de pagament bàsica. No determina, no obstant això, quan ha d'entendre's que el consumidor ha abusat del seu dret.

La regulació espanyola sobre l'accés als comptes de pagament bàsiques.

El Reial decret llei 19/2017, de 24 de novembre, de comptes de pagament bàsiques, trasllat de comptes de pagament i comparabilitat de comissions

La Directiva 2014/92/UE va entrar en vigor el 17 de setembre de 2014 i, com la seua Disposició Final indica, hauria d'haver sigut transposada pels Estats membres abans del 18 de setembre de 2016. A tal data Espanya no havia procedit a executar tal mandat. Aquesta situació va ser esmenada amb la publicació del Reial decret llei 19/2017, de 24 de novembre, de comptes de pagament bàsiques, trasllat de comptes de pagament i comparabilitat de comissions (d'ara en avant, Reial decret llei 19/2017), que regula entre altres matèries el que en la seua Exposició de Motius (1) denomina el «dret universal a l'accés a comptes de pagament bàsica».

Conforme amb l'article 2 del Reial decret llei, «compte de pagament bàsic» és aquell compte de pagament, denominada en euros, oberta en una entitat de crèdit que permeta prestar, almenys, els serveis recollits en l'article 8, i que siga identificada com a tal per les entitats de crèdit.

A tal fi, la directiva permet que abans d'obrir un compte de pagament bàsica l'entitat de crèdit puga verificar si el consumidor disposa o no d'un compte de pagament en una altra entitat de crèdit situada en el mateix Estat membre que li permeta utilitzar els serveis enumerats en l'article 17, apartat 1. Les entitats de crèdit podran basar-se a tal fi en una declaració jurada signada pel propi consumidor.

L'article 25 de la Directiva 2014/92/UE, sota la rúbrica -Mecanisme en cas de denegació d'un compte de pagament a la qual s'apliquen comissions-, estableix que, sense perjudici de l'article 16, els Estats membres podran establir un mecanisme específic per a vetlar per que els consumidors que no disposen de comptes de pagament en el seu territori i als qui s'haja denegat l'accés a un compte de pagament a la qual les entitats de crèdit apliquen comissions, tinga un accés efectiu i gratuït a un compte de pagament bàsic. Es dedueix per tant, que la denegació en tals casos és un pressupost perquè

puguen sol·licitar l'accés efectiu i gratuït a un compte de pagament bàsic.

A més de les disposicions relatives al dret d'accés als comptes de pagament bàsiques, el Capítol II del Reial decret llei 19/2017, regula els supòsits en els quals les entitats de crèdit poden denegar l'accés a aquelles i la forma en la qual tal denegació ha de ser notificada al potencial client. D'acord amb l'article 4 d'aquesta norma, les entitats de crèdit denegaran l'accés als comptes de pagament bàsiques quan es done alguna de les següents circumstàncies: que el potencial client no aporte la informació requerida per l'entitat en funció del nivell de risc de blanqueig de capitals o de finançament del terrorisme d'aquest client, quan la seua obertura siga contrària als interessos de la seguretat nacional o d'ordre públic definits per les lleis, les normes europees o per la jurisprudència del Tribunal de Justícia de la Unió Europa, en els supòsits en què així s'haja acordat pel Consell de Ministres, a proposta del Ministre d'Economia, Indústria i Competitivitat20, o, quan el potencial client ja siga titular a Espanya d'un compte en un proveïdor de serveis de pagament que li permeta realitzar els serveis contemplats en l'article 8.1, llevat que aquest li haja notificat la seua decisió unilateral de resoldre el contracte.

Finalment, en aquest capítol es regulen les formes per a determinar les comissions que les entitats de crèdit poden cobrar per la seua obertura i manteniment i pels serveis associats i, en general, la informació que sobre les mateixes han de facilitar les entitats de crèdit. En virtut del que es disposa en l'article 9 del Reial decret llei 19/2017, les comissions percebudes pels serveis prestats per les entitats de crèdit en relació amb els comptes de pagament bàsiques seran les que es pacten lliurement entre aquestes entitats i els clients. No obstant això aquesta regla general, s'estableix la possibilitat que el Ministre d'Economia, Indústria i Competitivitat establisca les comissions màximes que les entitats poden cobrar pels serveis, inclosa la derivada de l'incompliment per part del client dels compromisos contrets en el contracte de compte de pagament bàsica, o, si escau, la prestació d'aquests serveis sense cap càrrec. Les comissions màximes que s'establisquen, hauran de ser raonables i estar basades en el nivell de renda nacional en relació amb altres Estats membres i l'import mitjà de les comissions aplicades per les entitats de crèdit per tals serveis en comptes diferents dels comptes de pagament bàsiques. És de destacar, que conforme amb l'apartat 4, reglamentàriament es podran establir diferents règims de condicions més avantatjoses en matèria de comissions en funció de l'especial situació de vulnerabilitat o risc d'exclusió financera dels potencials clients.

La llista de serveis associats al compte de pagament bàsica coincideix bàsicament amb els enumerats en la Directiva, per la qual cosa el legislador espanyol no ha fet ús de la possibilitat d'ampliar aquests serveis que la directiva deixava en mans dels legisladors nacionals (art. 17.2 Directiva 2014/92/UE). D'altra banda, el compte de pagament bàsica no ha d'incloure totes aquestes operacions necessàriament, perquè com assenyala l'apartat 2 de l'article 8, les entitats proporcionaran aquests serveis en la mesura en què ja els oferisquen als clients que disposen de comptes diferents dels comptes de pagament bàsiques. D'altra banda, tal com assenyala l'apartat 2 de l'article 4, l'accés al compte de pagament bàsica no podrà supeditar-se a l'adquisició d'altres serveis, ni a l'adquisició de participacions en el capital, o instruments anàlegs, de l'entitat de crèdit, llevat que fora imposat per la normativa aplicable o bé requisit ineludible per a tota la clientela de l'entitat.

La Llei 10/2010, de 28 d'abril, de prevenció del blanqueig de capitals i del finançament del terrorisme i el seu reglament, aprovat mitjançant Reial decret 304/2014, de 5 de maig, exigeixen, per a evitar aquestes finalitats, un Document identificatiu oficial (que en el cas dels no residents estrangers el tramita la policia), una Declaració d'Activitat Econòmica (DAE) i un document que acredite la seua activitat econòmica o professional. En cas de no presentar aquesta documentació en el termini de tres mesos el compte queda bloquejat. Aquests requisits es fonamenten en la necessitat de controlar el sistema de pagaments en el mercat de la Unió i estan justificats per raons de política pública i seguretat nacional però no hi ha dubte que la seua aplicació en cada Estat membre comporta traves normatives infranquejables en molts casos per als col·lectius més en inferioritat de condicions socialment. Són requisits que es construeixen sobre un sistema de normes que poden acabar sent una font de discriminació.

Pel que fa a l'àmbit subjectiu, cal assenyalar que les disposicions d'aquesta norma s'apliquen a les persones físiques que actuen amb un propòsit alié a la seua activitat comercial, empresarial, ofici o professió, tal com resulta de la definició que fa la pròpia Directiva. D'aquesta forma, les normes de protecció que estableix la Directiva [...] no aconsegueixen les persones jurídiques o als qui actuen dins de la seua activitat comercial, empresarial, ofici o professió.

D'altra banda, cal no oblidar la tendència a limitar la protecció del client financer a les persones físiques i a denominar-lo «consumidor financer» (com

ocorre en la legislació del crèdit al consum, dels serveis de pagaments i de la contractació a distància de serveis financers) i que va destinada a protegir a les persones físiques que en els serveis de pagaments, contractes a distància o de crèdit al consum, etc., actuen amb un propòsit alié a la seua activitat empresarial o professional, i també a les persones físiques que, sense usar els productes contractats per a finalitats professionals o empresarials, pels seus coneixements o preparació compten amb suficient informació per a prendre una decisió degudament fonamentada en la contractació de productes financers

D'altra banda, el legislador espanyol en transposar la Directiva 2014/92/UE ha oblidat incorporar a la nova normativa una referència expressa al principi de no discriminació. En efecte, com ja s'ha esmentat, l'article 15 de la de la Directiva 2014/92/UE obliga els Estats membres a vetlar perquè els proveïdors de serveis de pagament no discriminen als consumidors que residisquen legalment en la Unió per raó de nacionalitat o lloc de residència, o per qualsevol altra raó contemplada en l'article 21 de la Carta de Dret de Fonamentals. Per contra, l'article 3 del Reial decret llei 19/2017, estableix l'obligació de les entitats de crèdit que oferisquen comptes de pagament d'oferir comptes de pagament bàsiques a aquells potencials clients que residisquen legalment a la Unió Europea, inclosos els clients que no tinguen domicili fix, als sol·licitants d'asil i els que no tinguen un permís de residència però la seua expulsió siga impossible per raons jurídiques o de fet. Per tant, la normativa espanyola no estableix mecanismes per a la protecció de persones especialment vulnerables ni cap referència a la prohibició de discriminació pels motius consignats en l'article 21 de la Carta de Drets de la Unió, objectiu fonamental d'una norma dirigida a acabar amb l'exclusió financera. No sembla que el legislador espanyol reflectisca el principi de no discriminació tal com demanda la Directiva 2014/92/UE. El Reial decret llei 19/2017 no inclou en el seu articulat cap esment exprés a l'obligació de les entitats d'obrir el compte de pagament bàsica amb independència de les circumstàncies financeres actuals o anteriors del sol·licitant, entenent com a tals la seua situació laboral, nivell de renda, historial creditici o insolvència (Considerant 35 de la Directiva 2014/92/UE). A més, en fixar la quantia «de les comissions màximes», (article 9 del Reial decret llei 19/2017, parla de comissions «raonables» i només en el seu últim apartat, el número 4, determina que reglamentàriament es podran establir diferents règims de condicions més avantatjoses en matèria de comissions en funció de l'especial situació de vulnerabilitat o risc d'exclusió financera dels potencials clients.

D'altra banda ha de destacar-se l'absència d'un mecanisme semblant al disposat en l'article 25 de la Directiva 2014/92/UE que, recordem, estableix que els Estats membres podran establir un mecanisme específic per a vetlar perquè els consumidors que no disposen de comptes de pagament en el seu territori i als qui s'haja denegat l'accés a un compte de pagament a la qual les entitats de crèdit apliquen comissions, tinguen un accés «efectiu» i «gratuït» a un compte de pagament bàsic.

Cal tindre en compte que pot ser considerada com a raó de fet la situació irregular de l'immigrant sense papers. Amb aquesta interpretació se solucionarien molts dels problemes que pateixen aquests immigrants en relació amb la contractació de subministraments bàsics, el pagament dels quals ha de fer-se hui dia a través d'un compte bancari. Problemes que com tots sabem són permanent font d'abusos.

Seria desitjable que el legislador espanyol haguera acollit expressament en la norma de transposició el principi de no discriminació tal com ha succeït en altres països que haguera previst expressament la gratuïtat del compte almenys en determinades circumstàncies2. A títol d'exemple, a Itàlia, el Decret legislatiu no 37, de 15 març 2017 estableix el dret al compte de pagament bàsica recollint expressament el principi de no discriminació i establint una regulació específica sobre comptes de pagament bàsiques dirigides a categories particulars de consumidors en la qual es preveu l'existència de comptes de pagament gratuïtes.

Accés a l’estalvi

Moltes entitats incompleixen la Llei Ordenació bancària que predica una de les missions del banc: «prestant a la seua clientela la custòdia»; o com a molt et reenvían als fons d'inversió, que hi ha més d'una centenar de dubtosa eficàcia i que per la seua estructura no garanteixen cap rendibilitat. S'escapoleixen els bancs de la seua principal activitat depositària ni tan sols afectada per un interés. Ja no haurà de lamentar-se aquell home noble de l'Evangeli (Lucas 19, 11-28) que recriminava al seu serf no haver depositat els diners en el banc: «Perquè per què no vas posar els meus diners en el banc. En tornar jo, ho hauria cobrat amb interessos».

L'ACCÉS Al CRÈDIT

El crèdit com a servei essencial

L'accés al compte de pagament bàsic és un element clau per a la inclusió financera quan permet accedir a altres serveis financers. No obstant això, l'accés a un compte no es considera requisit suficient per a ser considerat «inclòs financerament». La Comissió distingeix graus d'inclusió depenent del nivell d'accés als serveis associats a un compte parlant de «unbanked» —persones sense accés a compte—, «marginally banked» —persones amb un compte bancari però sense accés electrònic ni accés a crèdit, targeta o xecs— i «fully banked» els que tenen ple accés a un ampli ventall de transaccions bancàries adequades a les seues necessitats. D'aquesta manera, la pròpia Comissió reconeix la importància del crèdit com una eina útil i necessària. És l'eina financera principal per a permetre l'accés a béns o serveis (vehicles, mobles, equips informàtics, habitatges, garantia de lloguer, etc.) i pot exercir un paper important per a suavitzar i protegir contra la pèrdua o baixada d'ingressos. Les experiències de projectes

pilot de crèdit al consum proposades per les associacions sense ànim de lucre subratllen l'impacte social positiu que un xicotet crèdit adequat pot

aportar per a exclosos: augment de la mobilitat, accés a la formació i millora de la qualitat de l'habitatge el que pot conduir a majors ingressos futurs i un benestar general més ampli. Finalment assenyalen també que la falta d'accés al crèdit pot afectar la inclusió perquè el subjecte resulta estigmatitzat i veu reduït el seu benestar, el seu nivell de vida i la seua autoestima per diversos motius. En primer lloc, perquè algun tipus de crèdit (per exemple, la possibilitat de descobert en les targetes de crèdit) ja són molt utilitzats en algunes regions de la UE. En segon lloc, perquè l'absència de crèdit impedeix l'accés a alguns béns el que repercuteix en l'accés al mínim nacional de nivell de vida. En tercer lloc, perquè la falta d'accés a un crèdit adequat pot donar lloc al fet que el seu reembossament siga complicat, augmentant el desequilibri del pressupost familiar i, finalment, pot conduir al sobreendeudament. De fet, el sobreendeudament pot conduir a l'exclusió financera i social.

Els experts estimen que en el nucli dels 15 països de la Unió Europea, 2 de cada 10 adults no tenen accés a serveis bancaris de pagament, 3 de cada 10 no tenen estalvis i 4 de cada 10 no tenen facilitats de crèdit; l'estadística augmenta significativament en els nous Estats membres, on més de la meitat no tenen estalvis i quasi les tres quartes parts no tenen accés al crèdit.

La falta d'accés al crèdit té també importants conseqüències socials. Així es destaca que un dels principals riscos associats a aquesta forma de finançament alternatiu sorgeix quan els prestataris en dificultats financeres no poden retornar els seus préstecs. En tals casos, els prestadors puguen utilitzar la violència i la intimidació. D'altra banda, una altra estratègia utilitzada pels consumidors amb problemes de crèdit a França i Alemanya és demorar el pagament d'impostos i de serveis públics, la qual cosa estén les conseqüències de la negativa a l'accés al crèdit a la resta de la comunitat.

L'accés al crèdit en la legislació comunitària

Malgrat la importància de l'accés al crèdit, el legislador europeu no ha afrontat fins ara la tasca de formular una regulació uniforme que garantisca el dret al crèdit, sense discriminacions, en l'àmbit de la Unió. Si que existeix tal regulació en alguns dels països de la UE, encara que en eixos països les normes reguladores presenten deficiències.

Les persones que no poden obtindre crèdit dels bancs o altres proveïdors financers acudeixen a intermediaris o prestadors particulars on els interessos i despeses són més alts i els termes i les condicions sol ser pitjors. Com a conseqüència d'això, els clients s'enfronten a majors dificultats financeres que poden tindre com a resultat el sobreendeudameno A més alguns proveïdors financers alternatius també apliquen càrrecs addicionals per estendre un préstec o emetre sancions per incompliment.

L'Equal Credit Opportunity Act

Als Estats Units, nombroses anàlisis empíriques han constatat l'existència de discriminació en els mercats de crèdit, distingint dues modalitats de conductes discriminatòries: d'una banda, la discriminació individual, que consisteix en la negativa a concedir préstecs a persones a causa de criteris no econòmics (discriminació directa) i, d'una altra part, la discriminació indirecta. Com a formes de discriminació indirecta, es pot citar la pràctica coneguda com «redlining», que es refereix a la pràctica de negar l'accés al crèdit als residents de determinades àrees amb una majoritària composició racial o ètnica, ja siga directament o a través d'estratègies com l'augment de preus de manera selectiva.

Al maig de 1968, el president Johnson signava la Consumer Credit Protection Act,CCPA, (Llei de Protecció del Crèdit al Consum). Inicialment hi havia cinc títols dels qualsel primer, Truth In Lending Act, TIL·LA, (Llei sobre la veritat en els préstecs),és el que ha tingut major transcendència. D'altra banda, per a evitar la discriminació en el mercat del crèdit, en 1974 es va aprovar l'Equal Credit Opportunity Act (Llei d'igualtat d'oportunitats de crèdit) que considera il·legals les conductes discriminatòries que tinguen lloc en la concessió d'un crèdit. La llei s'aplica a tots els subjectes que participen regularment en el mercat de crèdit, inclosos els bancs, detallistes, companyies de targetes bancàries, companyies financeres i cooperatives de crèdit i considera conductes discriminatòries, entre altres, el descoratjar a sol·licitar el crèdit o rebutjar una sol·licitud o imposar diferents termes i condicions ( com per exemple taxes d'interés més altes o pagaments inicials més elevats per a un préstec), basant-se en la raça, color, religió, origen nacional, sexe, estat civil, edat, discapacitat o per rebre el sol·licitant ingressos provinents de l'assistència pública, o pel fet que el sol·licitant haja exercit de bona fe qualsevol dret sota la Llei de Protecció de Crèdit al Consum.

L'Equal Credit Opportunity Act s'estén especialment a descriure les circumstàncies que no poden tindre's en consideració per les entitats de crèdit i en la informació que poden sol·licitar als clients. Així, no poden prendre en consideració la seua raça, nacionalitat o sexe, encara que és possible que demanen que subministre aquestes dades voluntàriament perquè les agències federals puguen donar compliment a les lleis antidiscriminatòries. No poden preguntar si és vidu o divorciat (els atorgants de crèdit solament poden utilitzar els termes casat, no casat o separat), no poden preguntar sobre l'estat civil llevat que es tracte d'un Estat que posseeix un règim de comunitat de béns, o sobre la seua planificació familiar (per exemple si té previst tindre fills), però sí informació sobre les despeses relacionades amb les persones que conviuen amb el sol·licitant, etc. A més, entre els drets del sol·licitant s'estableix el de rebre una contestació a la sol·licitud de crèdit dins dels 30 dies següents a la presentació de la sol·licitud degudament completada, el de conéixer els motius de la denegació de la seua sol·licitud, o, saber quina és la raó específica que va motivar que se li oferiren termes menys favorables. Finalment, l'Equal Creditn Opportunity Act estableix els mecanismes de denúncia abans les pràctiques discriminatòries, que es presenten davant una agència federal, la Federal Trade Comission.

D'altra banda, en matèria de crèdits hipotecaris, una altra norma, la Fair Housing Act (Llei d'Equitat en l'Habitatge), regula específicament algunes pràctiques en la concessió de préstecs hipotecaris que comporten igualment l'existència d'una discriminació. En relació amb els préstecs hipotecaris la Llei sanciona les següents conductes: negar-se a proporcionar informació o a atorgar un préstec hipotecari i imposar termes o condicions diferents per a adquirir un préstec, o oferir tipus d'interés i honoraris diferents, basant-se en la raça, color, religió, origen nacional, sexe, estat civil, edat, discapacitat o per rebre el sol·licitant ingressos provinents de l'assistència pública, o pel fet que el sol·licitant haja exercit de bona fe qualsevol dret sota la Llei d'Equitat en l'Habitatge.

Estat de la qüestió a Espanya

El defensor del poble en el seu Informe de 2014 ja advertia del problema de l'accés al crèdit al nostre país. Sens dubte, els problemes d'accés o ús del crèdit són més difícils de definir i resoldre que els derivats de l'accés als comptes de pagament bàsiques, perquè tota regulació que es dicte en aquest sentit ha d'estar equilibrada amb l'obligació de les entitats financeres d'evitar riscos massa alts, avaluant obligatòriament, en totes les possibles operacions de crèdit que realitzen, la solvència del deutor. En efecte, Llei 4/2011, d'Economia Sostenible, en el seu article 29, (Responsabilitat en el crèdit i protecció dels usuaris de serveis financers), estableix que les entitats de crèdit, abans que se celebre el contracte de crèdit o préstec, hauran d'avaluar la solvència del potencial prestatari, sobre la base d'una informació suficient. A aquest efecte, aquesta informació podrà incloure la facilitada pel sol·licitant, així com la resultant de la consulta de fitxers automatitzats de dades, d'acord amb la legislació vigent, especialment en matèria de protecció de dades de caràcter personal.

Però quan es parla del principi no discriminació en l'accés al crèdit no s'està demanant que les entitats de crèdit estiguen obligades a facilitar crèdit a totes les persones que ho sol·liciten amb independència de circumstàncies personals com la seua situació familiar o laboral, recursos econòmics, situació financera, etc. Es busca evitar que en l'avaluació de la solvència del sol·licitant que pertanga a un dels col·lectius protegits siguen tingudes en comptes altres circumstàncies diferents a les esmentades en la legislació, això és, que la decisió de concessió del crèdit es funde en criteris no econòmics. Es tracta d'evitar també que les entitats de crèdit imposen o exigisquen requisits addicionals per a concedir el crèdit a les persones

pertanyents als citats col·lectius. És cert que l'activitat de crèdit no és un servei públic No obstant això, la prestació de serveis financers està reservada, almenys en el sector bancari i en el sector del crèdit, a aquelles empreses que obtinguen una autorització de l'autoritat financera. Existeix de fet un oligopoli que concentra en determinats grups d'empreses la prestació d'aquests serveis.

Això pot justificar també el dret dels consumidors a un servei bàsic. Des d'aquest punt de vista, el crèdit pot ser considerat un servei d'interès econòmic general, i consegüentment, el legislador ha de garantir l'accés universal a un preu raonable. Mancant tal regulació específica han de revisar-se les eines

que ens ofereix l'actual legislació per a lluitar contra els supòsits en els quals existeix discriminació en l'accés al crèdit.

Normativa en matèria d'igualtat en l'accés a béns i servei

En el Dret espanyol, la normativa repressora de les conductes discriminatòries en la contractació per a l'accés a béns o serveis es troba bàsicament en

dues normes. En concret en la Llei 6/2003, de 30 de desembre, de mesures fiscals, administratives i de l'ordre social, que inclou normes sobre igualtat de tracte i no discriminació per l'origen racial o ètnic de les persones, i sobretot, la Llei Orgànica 3/2007, de 22 març, per a la igualtat efectiva de dones i homes (d'ara en avant HO 3/2007). Aquestes normes tenen el seu origen en les trucades directives de «igualtat».

La Directiva 2000/43/CE, relativa a l'aplicació del principi d'igualtat de tracte de les persones independentment del seu origen racial o ètnic i la Directiva 2004/113/CE, per la qual s'aplica el principi d'igualtat de tracte entre homes i dones en l'accés a béns i serveis i el seu subministrament. Totes dues disposicions es caracteritzen perquè per primera vegada estenen la prohibició de discriminació a la contractació entre particulars per a garantir l'accés en condicions d'igualtat a tots els serveis que són oferits al públic de manera que quan l'oferta de contracte, en el nostre cas l'oferta de crèdit, es dirigeix a un nombre indeterminat de persones, l'oferent ha de garantir a totes elles l'accés al servei en igualtat de condicions, sense poder descartar o excloure a un grup de persones per raons que facen suposar l'existència de discriminació. Les directives limiten la llibertat contractual, però amb una sèrie de precisions: no afecten la llibertat de triar a l'altra part contractant, sempre que aquesta elecció no es base en el sexe (o en altres circumstàncies personals) del sol·licitant. La segona precisió és que, com determina en l'article 4, apartat 5, la Directiva no prohibeix les diferències de tracte quan les mateixes estiguen justificades per un propòsit legítim i els mitjans per a aconseguir aqueix propòsit siguen adequats i necessaris.

Per tant, són conductes discriminatòries sancionables en l'àmbit de la contractació, els actes i les clàusules dels contractes de béns o serveis disponibles per al públic, oferits fora de l'àmbit de la vida privada o familiar, que constituïsquen o causen una diferència de tracte no justificada, per diferents motius o causes.

Les causes o motius de la discriminació

Un dels elements que ha d'incloure la definició de discriminació és, precisament, la vinculació de la discriminació —la diferència de tracte no justificada— a unes causes determinades Els motius o causes han sigut recollits tradicionalment enumerant un conjunt de circumstàncies que històricament han constituït motiu habitual de discriminació de les persones o col·lectius definits per aquestes circumstàncies, però permetent que l'elenc de les mateixes siga ampliat. En aquest sentit, la nostra Constitució en el seu article 14, després de reconéixer expressament com a motius de discriminació prohibida el naixement, la raça, el sexe, la religió i l'opinió, fa referència a qualsevol altra condició o circumstància personal o social. Ara bé, com ha declarat el Tribunal Constitucional, aquesta referència constitucional expressa no implica la creació d'una llista tancada de supòsits de discriminació46. Certament, l'expressió qualsevol altra circumstància personal o social recollida en l'article 14 de la nostra Constitució dona a entendre que també està prohibida la discriminació per molts altres motius diferents dels esmentats expressament en el citat article. Per a determinar si un concret criteri de diferenciació ha d'entendre's inclòs en aquesta clàusula genèrica, resulta necessari, segons el parer del Tribunal Constitucional, analitzar la raonabilitat del criteri, tenint en compte que el que caracteritza a la prohibició de discriminació, enfront del principi genèric d'igualtat, és la naturalesa particularment odiosa del criteri de diferenciació utilitzat, que converteix en element de segregació, quan no de persecució, un tret o una condició personal innata o una opció elemental que expressa l'exercici de les llibertats més bàsiques, resultant així un comportament radicalment contrari a la dignitat de la persona i als drets inviolables que li són inherents (article 10 de la Constitució).

Encada queda que s'identifiquen amb claredat a quins altres casos pot aplicar-se la prohibició de discriminació més enllà de criteris expressament esmentats en l'article 14 CE i quins serien els requisits perquè una categoria no expressament esmentada puga considerar-se com a «categoria sospitosa», labor que excedeix amb molt de l'objecte d'aquest treball, sí que procedeix fer una sèrie de consideracions sobre quines circumstàncies poden o podrien ser al·legades per a al·legar discriminació en la contractació entre particulars, més enllà de les reconegudes en la legislació actual, això és, en la Llei 6/2003 —origen racial o ètnic de les persones—, i en la Llei orgànica 3/2007, de 22 març, per a la igualtat efectiva de dones i homes. En aquest sentit ha de destacar-se que els nostres tribunals han considerat com a categories susceptibles de ser incloses dins de l'àmbit de la prohibició de discriminació continguda en l'article 14CE, circumstàncies com l'orientació sexual47, l'edat48, o la malaltia.

En l'àmbit de la Unió Europea, la Carta de Drets Fonamentals esmenta en el seu article 21 l'orientació sexual en la llista no tancada de motius de discriminació prohibits i alguns països com Holanda (1992 i 1994) i Portugal (2004) han introduït expressament en les seues constitucions l'«orientació sexual» com a motiu de discriminació, la qual cosa no ocorre en l'article 14 de la nostra Constitució. A Espanya, el Tribunal Constitucional, en línia amb el ja assenyalat pel Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH) en les seues sentències de 21 de desembre de 1999 (cas Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal), i de 24 de juliol de 2003, (cas Kerner c. Àustria), ha inclòs en el seu STC 41/2006, de 13 de febrer, la discriminació per «orientació sexual» entre les altres condicions o circumstàncies personals a les quals es refereix l'article 14 CE. En aquest cas, va atorgar l'empara a un treballador d'Alitaliaque havia sigut acomiadat per ser homosexual (encara que l'empresa havia ocultat el vertader mòbil discriminador en incompliments contractuals no provats). Per part seua, la STC 176/2008, de 22 de desembre, FJ 4, ha sostingut, igualment, que la «transsexualitat» és un tret que es troba de manera implícita en l'article 14 CE.

No obstant això, no es pot dubtar que, des d'una altra perspectiva, l'edat pot ser un element de segregació. És cert que un dels criteris que poden tindre en compte les entitats a l'hora de concedir un crèdit és precisament l'edat dels sol·licitants. Els sol·licitants de crèdit de major edat per la disminució dels seus ingressos per l'eixida del mercat laboral, i els sol·licitants «joves» pel seu, en general, precària situació laboral.

Tradicionalment, la valoració de l'edat com a possible causa de discriminació s'ha resolt conforme a l'esquema clàssic del principi de «igualtat en el contingut de la llei». Des d'aquesta òptica, serien correctes els tractaments diferenciats per raó d'edat sempre que estigueren justificats per una causa objectiva i raonable i que els mitjans utilitzats foren proporcionats, prescindint del caràcter pejoratiu que es presumeix existeix en qualsevol discriminació, encara que exigint, això sí, sotmetre la seua utilització pel legislador com a factor de diferenciació al cànon de constitucionalitat més estricte.

L'article 14 de la Constitució no esmenta la discapacitat entre les causes o motius de discriminació específicament prohibits. Per això, des de la doctrina50 es venia reclamant una legislació específica sobre discriminació i discapacitat que incloguera l'accés a béns i serveis en línia amb la qual ja existia en altres països europeus. El Tribunal Constitucional ha vingut incloent la discapacitat com una de les circumstàncies objecte de protecció a màxim nivell, en establir que la discriminació, tal com és prohibida per l'art. 14 de la Constitució, impedeix l'adopció de tractaments globalment entorpidores de la igualtat de tracte o d'oportunitats de certs grups de subjectes, tenint aquest tractament el seu origen en la concurrència en aquells d'una sèrie de factors diferenciadors que expressament el legislador considera prohibits, per vulnerar la dignitat humana. No sent tancat l'elenc de factors diferencials enunciat en l'art. 14 C.E., és clar que la minusvalidesa física pot constituir una causa real de discriminació.

Una «malaltia» puga ser considerada com a discapacitat, ha de ser de llarga duració i no de caràcter purament transitori. Un clar supòsit en què la malaltia pot ser considerat element d'estigmatització seria l'extinció d'una relació laboral, la denegació d'un servei o l'accés a un crèdit a una persona portadora del virus de la sida. És més dubtós que puga considerar-se com a tal l'obesitat.

Actes o comportaments discriminatoris en matèria d'accés al crèdit

En línies generals pot mantindre's que discriminació és tota diferència de tracte no justificada. Hi haurà discriminació en l'accés al crèdit quan la negativa a la concessió del crèdit o l'enduriments de les seues condicions implique una diferència de tracte que no es justifique de forma objectiva o raonable, sinó que es fonamente en criteris no econòmics com una condició o circumstància personal del sol·licitant o per la pertinença del mateix a una determinada minoria o a un col·lectiu tradicionalment preterit.

Discriminació directa

Quan una persona que es troba en una situació comparable a una altra siga tractada de forma menys favorable (excloent-li de l'oferta, refusant la contractació o imposant-la condicions desfavorables) per reunir una determinada característica o pel fet de pertànyer a un determinat col·lectiu, estarem davant un supòsit de discriminació directa. La seua apreciació requereix la concurrència de dos elements. El primer element del supòsit de fet de la discriminació directa és el tracte menys favorable del que és objecte la víctima, sense que siga necessari que concórrega en el causant la intenció de discriminar ni que la conducta discriminatòria siga culpable. En segon lloc, el tracte menys favorable ha de valorar-se en relació amb una situació comparable. En la pràctica, poden plantejar-se dificultats en el moment de dur a terme la comparació per la necessitat de determinar fins on han d'existir coincidències entre totes dues situacions. Aquestes dificultats s'acreixen quan el cercle de persones a tindre en compte per a dur a terme la comparació és molt reduït pel que pot succeir que en el moment en el qual té lloc la conducta no hi haja ningú en una situació equiparable. En eixos casos, encara que la legislació espanyola no ho establisca, sembla admissible tindre en compte altres criteris com la possibilitat d'invocar situacions passades. Tal criteri pot servir per a demostrar el tracte menys favorable de, per exemple, un immigrant que intenta sol·licitar un crèdit. Encara que no concórrega amb una persona que es trobe en una situació comparable —però que no siga immigrant— el fet que l'entitat creditícia no concedisca crèdits a immigrants pot ser indici suficient que, d'existir una situació comparable en el present, puga presumir-se que l'immigrant seria igualment rebutjat.

Discriminació indirecta

En matèria de discriminació en l'accés al crèdit poden existir també supòsits de discriminació indirecta. El diari El País, en la seua edició de 14 de maig de 2009, va publicar la notícia que un enginyer tècnic d'origen colombià va intentar finançar la compra un monitor per al seu ordinador. La publicitat deia que només havia d'identificar-se i donar el seu número de compte. Però quan li va arribar el torn va veure que a ell li exigien una mica més: «Resulta que havia de donar-los còpies de les meues tres últimes nòmines i... un contracte de treball signat per l'INEM!». Afirma que «la xica que em va atendre va dir que les condicions no eren les mateixes per a ciutadans comunitaris i per a estrangers». El frustrat client va ser un pas més enllà i va denunciar el cas a SOS Racisme, que el va elevar a l'Agència Catalana de Consum. L'associació va comprovar sobre el terreny la veracitat de la denúncia. És un cas de tracte discriminatori perquè s'exigeixen als immigrants uns requisits que no es demanen a la resta. L'empresa dona per descomptat que aquestes persones no tenen suficients mitjans econòmics o no ofereixen confiança, argumenta SOS Racisme.

Els pressupostos de la discriminació indirecta són l'adopció d'una mesura aparentment neutral i la situació de desavantatge particular que provoca, per la qual cosa per a determinar l'existència d'aqueix desavantatge particular és exigible una comparació. No sembla exigible no obstant això, que es demostre que la mesura afecta a un grup considerable de subjectes a tenor de quant va disposar el Tribunal de Justícia, en l'assumpte O’Flynn c. Adjudication Officer. Però perquè es complisca el supòsit de fet de la discriminació indirecta ha de concórrer així mateix un element negatiu, que consisteix en el fet que la mesura en qüestió no estiga justificada. Com a resulta de la definició de la discriminació indirecta, no n'hi ha prou que la mesura perseguisca una finalitat legítima sinó que, a més, els mitjans triats per a la realització d'aquesta finalitat han de ser

necessaris i adequats. Correspon al jutge de cada Estat membre, en funció de la legislació nacional, determinar si existeix o no aqueixa justificació objectiva. Sembla necessari que el jutge haja de valorar si la mesura, que té una repercussió diferent, persegueix una finalitat —no discriminatòria— concreta i, si no persegueix cap, haurà de ser considerada discriminatòria.

L'absència de justificació a la diferència de tracte. Diferenciacions que no es basen en una causa de discriminació.

No sempre que hi ha diferenciació ha d'haver-hi discriminació. Existeixen raons que poden justificar l'elecció de l'altre contractant. Una cosa és negar-se a contractar o realitzar una diferència de tracte per una raó discriminatòria i una altra diferent triar a la persona apropiada per a realitzar un contracte. Ja hem assenyalat que les directives tracten de garantir l'accés a béns i serveis en condicions d'igualtat i per a això limiten la llibertat contractual, però ho fan amb una sèrie de precisions perquè com determina el seu art. 3.2 la present Directiva no afectarà la llibertat de la persona a l'hora de triar a l'altra part contractant, sempre que aquesta elecció no es base en el sexe (o discapacitat, origen ètnic...). En els supòsits en els quals es denega un crèdit és indubtable que poden concórrer tals circumstàncies relacionades sobretot amb la solvència o la capacitat de pagament del sol·licitant. Les entitats de crèdit han d’avaluar, abans que se celebre el contracte de crèdit o préstec, la solvència del potencial prestatari, sobre la base d'una informació suficient. Existeix justificació i no hi ha discriminació quan en aplicació de les normes específiques sobre gestió de riscos i control intern que els són aplicables a les entitats de crèdit segons la seua legislació específica, resulte que la negativa a la concessió de crèdit es funde criteris objectius: nivell d'ingressos dels consumidors en relació amb els compromisos que adquirisquen en rebre un préstec; insuficiència de les garanties dirigides a garantir el préstec, una vegada siguen objecte d'una adequada i independent valoració , els diferents escenaris d'evolució dels tipus en els préstecs a interés variable, les possibilitats de cobertura enfront de tals variacions i tot això tenint a més en compte l'ús o no d'índexs oficials de referència (Art. 29 Llei 4/2011 d'Economia Sostenible).

És també causa de justificació, que exclou la discriminació, la negativa del sol·licitant a presentar la informació necessària requerida per l'entitat per a formalitzar el crèdit.

SANCIONS

Les normes comunitàries regulen les sancions que cal adoptar en cas que s'infringisca el principi d'igualtat de tracte (art. 15.2 de la Directiva 2000/43/CE i arts. 8.2 i 14 de la Directiva 2004/113/CE), establint que seran els Estats membres els qui establiran el règim de sancions aplicables en cas d'incompliment de les disposicions nacionals i adoptaran les mesures necessàries per a garantir el seu compliment. Entre les possibles sancions a adoptar, es diu, es troba la indemnització a la víctima. Les sancions hauran de ser efectives, proporcionades i dissuasives.

El nostre sistema de reparació estableix un conjunt de sancions de diferent caràcter: sancions penals, administratives i sancions de caràcter civil.

Sancions penals

Les infraccions consistents en la denegació d'una prestació (pública o privada) per motius discriminatoris59 dels articles 511 i 512 del Codi Penal es troben situades entre els Delictes contra la Constitució, concretament, entre els delictes comesos en ocasió de l'exercici dels Drets Fonamentals i Llibertats Públiques (Títol XXI, capítol IV, secció 1o, Codi Penal). La denegació discriminatòria d'una prestació en l'àmbit públic està regulada en l'article 511.1 CP. La conducta típica consisteix a denegar una prestació pública a la qual tinga dret una persona física o jurídica, per part d'un funcionari o unparticular encarregat d'un servei públic, per raó de la seua ideologia, religió o creences, la seua pertinença a una ètnia o raça, el seu origen nacional, el seu sexe, orientació sexual, situació familiar, malaltia o discapacitat. La infracció de l'article 512 CP —introduïda en la reforma de 1995— amplia el delicte de denegació discriminatòria de prestacions a l'àmbit de l'empresa o a l'exercici de la professió entre particulars en castigar als que en l'exercici de les seues activitats professionals o empresarials denegaren a una persona una prestació a la qual tinga dret per raó de la seua ideologia, religió o creences, la seua pertinença a una ètnia, raça o nació, el seu sexe, orientació sexual, situació familiar, per raons de gènere, malaltia o discapacitat. La conducta típica és pràcticament idèntica a la continguda en la infracció de l'article 511 del Codi Penal. Les diferències entre les infraccions dels articles 511 i 512 radiquen en els subjectes (en el delicte previst en l'art. 512 CP pot ser subjecte actiu qualsevol persona que denegue una prestació en l'acompliment de la seua activitat professional o empresarial), el caràcter de la prestació que es denega (la prestació a la qual es tinga dret no ha de ser de caràcter públic), i en la penalitat (la penalitat prevista és de menor gravetat que la del delicte de l'art. 511 CP, perquè només es preveu una pena privativa de drets que consisteix en la inhabilitació especial per a l'exercici de professió, ofici, indústria o comerç i inhabilitació especial per a professió o ofici educatius, en l'àmbit docent, esportiu i de temps lliure per un període d'un a quatre anys).

L'article 512C suscita seriosos problemes posat que la seua aplicació està supeditada al fet que la persona a la qual es denega la prestació tinga «dret a ella». Sembla que, en principi, aqueix dret existeix quan la prestació que se sol·licita, i es denega, té elcaràcter de «servei públic». Però tals casos són objecte de regulació com acabem de veure en un article específic, el 511CP61. En l'àmbit privat, no hi ha dubte per tant que l'element essencial de la figura delictiva prevista en l'article 512 CP és, com hem dit, l'existència d'un «dret del particular a una prestació». Sembla que, en principi, aquest dret a una prestació no pot confondre's amb la genèrica llibertat per a adquirir un producte o contractar un servei. però, la veritat és que el delicte previst en l'art. 512 CP es va aplicar per primera vegada a l'amo d'un establiment de compravenda de cotxes de Múrcia que es va negar expressament a atendre una persona de color Però si allò rellevant no és que el particular tinga dret a la prestació, com sembla deduir-se de la STS de 29 de setembre de 1998, cal determinar quan la conducta d'un empresari o professional que exerceix la seua activitat en l'àmbit privat ha de considerar-se discriminatòria. El criteri que sembla deduir-se tant de la legislació vigent com de la STS de 1998 és el de considerar discriminatòria tota denegació de prestació de serveis per part de qui desenvolupa una activitat professional o empresarial «destinada al públic en general», per entendre que en aqueix cas la prestació constitueix un dret. Per tant, pel solo fet que un empresari o professional anuncie públicament l'exercici de la seua activitat, quedaria subjecte a la prohibició de discriminació i estaria obligat a prestar els seus serveis de qualsevol que ho sol·licite. És a dir, pràcticament tots els empresaris o professionals quedarien subjectes a la prohibició de discriminació.

Tal criteri d'interpretació no deixa de plantejar dubtes. Cal no oblidar que en molts supòsits de prestació de serveis empresarials i professionals es creen relacions duradores, d'especial proximitat i basades en la confiança mútua i que un empresari o un professional poden rebutjar a un client que pertanga a un dels col·lectius protegits per raons que no tinguen res a veure amb l'existència d'una discriminació. Dit això, cal no oblidar que en aquests casos l'empresari o professional podria adduir l'existència d'una causa de justificació de la diferència de tracte demostrant que la seua actuació «no es basa» en la pertinença del subjecte al col·lectiu protegit. L’èxit depén que el demandat, en aquest case l'empresari o professional, puga provar que la seua negativa a prestar els seus serveis obeeix a les citades raons, la qual cosa pot ser complicat a pesar que en tractar-se d'un procés penal no són aplicables les regles sobre prova que s'apliquen en matèria de discriminació.

Mancant una regulació específica que determine clarament en quins supòsits i en quina mesura els serveis empresarials o professionals prestats en l'àmbit privat estan subjectes a la prohibició de discriminació entre particulars, la solució pot passar per distingir dins dels serveis que es presten en l'àmbit privat, entre serveis privats d'interés públic i aquells que no tenen tal caràcter. En l'àmbit privat existeixen serveis que requereixen autorització o llicència prèvia i que estan fortament reglamentats per l'Administració (serveis de transport privat com els taxistes, farmàcies, serveis bancaris...) Els prestadors de tals serveis quedarien per tant subjectes a la prohibició de discriminació sancionada en l'article 512 CP.

Sancions administratives

Aquestes sancions que tenen com a pressupost que la víctima tinga la consideració de «persona consumidora», estan contingudes en l'article 49.1. K) i M) del Reial decret legislatiu 1/2007, de 16 de novembre, pel qual s'aprova el Text Refós de la Llei General per a la Defensa dels Consumidors i Usuaris i altres lleis complementàries. En l’esmentat article se sanciona la negativa a satisfer les demandes del consumidor o usuari, qualsevol que siga la seua nacionalitat o lloc de residència, quan la seua satisfacció estiga dins de les disponibilitats de l'empresari, així com qualsevol forma de discriminació respecte a les referides demandes, sense que això menyscabe la possibilitat d'establir diferències en les condicions d'accés directament justificades per criteris objectius ( art. 49.1. K). D'altra banda, se sancionen també les conductes discriminatòries en l'accés als béns i la prestació dels serveis, i especialment les previstes com a tals en la Llei orgànica per a la Igualtat Efectiva de Dones i Homes (article 49.1. M). Les sancions, com s'assenyala en l'article 51, consisteixen en l'aplicació d'una multa l'import de la qual està d'acord amb la qualificació de la infracció com a lleu, greu o molt greu. L'import concret de la multa pot abastar des dels 3005,06 euros de les sancions lleus als 601.012,10 euros reservades a infraccions molt greus.

És innegable que les multes proporcionen un instrument important per a la lluita contra la discriminació que ha d'utilitzar-se sempre abans que les sancions penals,que han de ser l'últim recurs i reservar-se per als casos més greus. Però, no hi ha dubte que un sistema de sancions que combine les multes amb els remeis civils és el més instrument més apropiat per a lluitar contra la discriminació.

Sancions i remeis en l'àmbit del dret privat

A la vista del que es preveu en l'article 10 de la EL 3/2007, la persona que ha patit una discriminació pot exercitar un conjunt heterogeni de remeis si bé la legislació sembla reconduir aquests remeis i accions a dos tipus de conseqüències diferents: la nul·litat i manca d’efecte de les conductes discriminatòries i la reparació de la responsabilitat per mitjà d'una sèrie d'indemnitzacions reals, efectives i proporcionals al perjudici patit.

Sembla obvi que la nul·litat no és en tots els casos el mecanisme que millor garanteix els drets de la víctima d'una discriminació i que, en conseqüència, siga la resposta més convenient. Per això, no cal concloure que sempre i en tot cas es produirà la nul·litat de ple dret, perquè en el nostre sistema de dret privat existeix un conjunt de remeis que no són excloents i que emparen a la víctima sense haver d'acudir al mecanisme de la nul·litat, sense oblidar que permetre que es puga modificar el contingut del contracte de manera que puga exigir la mateixa prestació que haguera obtingut en absència de discriminació, tal com estableix pel legislador en l'art. 72.2 LOIMH, sol ser la solució més convenient en la pràctica, encara que la mateixa solo aquest prevista en seu de contracte d'assegurances i de serveis financers afins. El que es preveu en aquest article seria aplicable quan una persona pertanyent a un col·lectiu, susceptible de ser discriminat, és obligada a acceptar condicions més oneroses que la resta dels clients no pertanyents a aquest col·lectiu. D'altra banda, podrà interessar en molts cas la nul·litat parcial de les clausula o clausulas discriminatòries, com seria el cas dels contractes que imposen condicions addicionals a les persones pertanyents a un d'aquests col·lectius.

Pel que fa a la possibilitat d'obligar l'altra part a contractar, és tal vegada la qüestió més controvertida ja que constitueix la màxima fricció entre el principi de llibertat contractual i el principi de prohibició de discriminació. Partint de la premissa que aquests supòsits tanquen una col·lisió de drets fonamentals (llibertat de contractació, respecte a la dignitat) s'ha defensat l'aplicació del denominat principi de proporcionalitat o judici de ponderació. Aquest principi parteix de la premissa que ha d'adoptar-se sempre aquella mesura adequada, necessària i proporcional per a l'obtenció de la fi legítima proposada. L'aplicació del principi de proporcionalitat porta a la conclusió que la part perjudicada per la negativa a contractar només aconseguirà una reparació adequada, necessària i proporcional al mal patit que consistisca a imposar l'obligació de contractar amb ella quan es complisquen tres condicions. La primera d'elles és que el subjecte discriminat es veja privat de l'accés al bé o servei com a conseqüència de la negativa a contractar. En tals casos, el fonament de la imposició de l'obligació de contractar es troba en el dret de tot individu a accedir a determinats béns o serveis. A més cal que, en segon lloc, no s'haja celebrat pel discriminador un contracte amb un tercer de bona fe i, finalment, que estiguen determinats o siguen determinables els altres elements essencials del contracte perquè, de sol·licitar-se l'execució judicial, siga possible la substitució de la voluntat de qui es nega a contractar (art. 705 et seq. LCiv). Entenc que en la majoria dels supòsits serà impossible imposar aquesta obligació. D'una banda, sembla difícil mantindre que la negativa a la celebració del contracte negue a l'el subjecte discriminat l'accés al servei per falta d'alternatives en el mercat. A més, si la conducta consisteix a refusar l'inici de les negociacions, o de qualsevol altra manera impedir o denegar el contracte, en cap cas podran considerar-se determinats (o determinables) els elements essencials del contracte denegat. En tals casos, només cap la compensació del mal.

No hi ha dubte que l'eradicació de les conductes discriminatòries en l'àmbit de l'accés a béns i serveis disponibles per al públic dependrà de la correcta configuració de la indemnització dels danys i perjudicis derivats de tals conductes. Cal per això exposar les directrius o principis en els quals s'assente la seua construcció, tant en el dret comunitari com en el dret espanyol, i els principals problemes que planteja la seua aplicació als supòsits concrets, a fi de valorar la seua efectivitat com a mesura reparadora i dissuasiva per a lluitar contra la discriminació. L'article 10 de la L0 3/2007 determina que els actes i les clàusules discriminatòries... donaran lloc a responsabilitat a través d'un sistema de reparacions o indemnitzacions que siguen reals, efectives i proporcionades al perjudici patit, així com, si escau, a través d'un sistema eficaç i dissuasiu de sancions que previnga la realització de conductes discriminatòries.

En la nostra doctrina existeix unanimitat en assenyalar que es tracta d'un sistema de responsabilitat objectiva que no exigeix dol o culpa de l'autor, en el qual la indemnització es fixa conformement als següents criteris: proporcionalitat, realitat, efectivitat i caràcter dissuasiu.

L'exigència que la indemnització siga proporcional, real i efectiva ha d'interpretar-se en el sentit que haurà de determinar-se prenent en consideració els beneficis generats per la conducta discriminatòria de manera que a l'infractor no li resulte més beneficiós el seu abonament que la comissió de la infracció. L'exigència que la sanció per conductes discriminatòries haja de produir un «efecte dissuassori» va portar a la doctrina a atribuir a la indemnització un efecte punitiu, impropi del nostre sistema, que actua sempre ex post, amb efectes reparatoris, i no ex-ante, amb finalitats de prevenció davant possibles perjudicis futurs.

EXCLUSIÓ FINANCERA A LA COMUNITAT VALENCIANA

Segons un informe de l'Institut Valencià d'Investigacions Econòmiques (IVIE), un total de 135.814 valencians viuen en un municipi sense accés a una sucursal bancària. Per aquest motiu la Generalitat llance ara un pla contra l'anomenada «exclusió financera».

La població sense accés a una sucursal bancària en el seu municipi ha augmentat un 34% des de 2008 a causa de la reestructuració del sector bancari espanyol, que continua reduint la xarxa de sucursals repartides per tot el territori, especialment en els municipis més xicotets. L'autonomia pitjor parada en aquest procés ha sigut la Comunitat Valenciana, on l'augment en població afectada ha sigut del 368%, mentre que en nombre de municipis baixa al 128%. 231 poblacions valencianes no tenen sucursal i 120.000 ciutadans es troben en exclusió financera. Han patit descensos les tres províncies de la Comunitat Valenciana -Castelló (-52%), València (-46%) i Alacant (-45%)-

En 2017 operaven a Espanya un total de 27.320 oficines d'entitats de depòsit, la qual cosa suposa un 40% menys que en 2008 i els col·lectius més afectats pel tancament d'oficines són les persones majors i amb menor cultura financera.

El context espanyol

A la resta d’Espanya Castella i Lleó és la comunitat amb major percentatge de poblacions sense oficina bancària, un problema que afecta al 16% dels seus habitants, mentre que pràcticament tots els municipis de Múrcia i Balears tenen, almenys, una sucursal. Per províncies, la xarxa que més s'ha retallat ha sigut la de Barcelona, que ha perdut més de la meitat de les seues sucursals bancàries (-54%), en passar de 5.819 oficines en 2008 a les 2.676 de 2017, i també ha sigut important el descens a Girona i Tarragona, totes dues amb un 49% menys d'oficines que en 2008.

El tancament de sucursals ha repercutit especialment en aquells municipis xicotets que han perdut totes les seues sucursals i, segons l'anàlisi, en 2016 es comptabilitzen 4.114 municipis que no disposaven d'oficines bancàries, és a dir, el 50,7% del total dels pobles d'Espanya. Aquesta exclusió financera afectava les 1.256.590 persones que resideixen en aqueixes localitats, la qual cosa suposa un 34,2% més que l'any 2008 i, en conjunt, representen el 2,7% de la població espanyola, enfront del 2% l'any 2008.

A més de Castella i Lleó, autonomia més afectada per l'exclusió financera, aquesta també és molt accentuada a les províncies de Zamora, Segòvia i Àvila, on més de la cinquena part dels seus habitants ha de traslladar-se fora de la seua localitat per a accedir a una sucursal bancària. En aquestes últimes tres províncies, es van tancar, respectivament, el 29%, el 37% i el 40% de sucursals bancàries entre 2008 i 2017.

L'anàlisi assenyala que més de la meitat dels municipis d'Espanya manquen d'oficina bancària i un altre 15,8% disposa d'una única entitat de depòsit que ofereix serveis a través de sucursals. Es tracta d'altres 1.281 pobles en els quals resideixen 1,4 milions de persones, és a dir, el 3,1% de la població.

Les caixes d'estalvis o bancs de les antigues caixes continuen sent les que més població rescaten de l'exclusió financera, ja que ofereixen els seus serveis en el 67% d'aquests municipis, mentre que les cooperatives de crèdit ho fan en un altre 21% de les poblacions.

Només el 12% dels municipis que compten amb oficines d'una única entitat financera han sigut rescatats de l'exclusió financera per un banc. En aquest context, en el qual ha sigut necessari tancar oficines per a assegurar la viabilitat del sector bancari i en el qual previsiblement es continuaran tancant en els pròxims anys. Per això és important que tant les entitats financeres com les administracions públiques implementen mesures per a evitar l'exclusió financera. En el primer cas, l'avanç de la banca per internet és la millor via, mentre que en el segon és ne és necessari assegurar que l'accés a la xarxa arribe a tota la geografia espanyola, conclou l'anàlisi

Què s’està fent a la Comunitat Valenciana per revertir l’exclusió financera?

La Generalitat licita un concurs amb el qual pretén pal·liar l'exclusió financera que afecta al 42% dels municipis de la Comunitat Valenciana. Segons dades de l'Institut Valencià d'Investigacions Econòmiques, 242 de les 572 poblacions de l'autonomia manquen d'oficina bancària. Els afectats són molts menys, atés que es tracta de xicotetes poblacions, moltes d'elles damnificades per la reestructuració bancària i la necessitat d'aquestes entitats d'adaptar-se a la banca digital. En concret, es tracta de 135.000 ciutadans, el 2,7% del total.

El citat contracte és d'un abast limitat, atés que a través del mateix es donarà servei de caixer automàtic a 120 municipis i pedanies en exclusió. El Consell es va dirigir al Banc d'Espanya per a obtindre les dades oficials de les poblacions que s'havien quedat sense oficina financera i va oferir als ajuntaments afectats la possibilitat se sumar-se a aquest programa, que serà finançat per la Generalitat amb un import total de 7,4 milions d'euros.

Aqueixos diners anirà destinat a l'arrendament dels caixers per un període de quatre anys. Els diferents consistoris s'encarregaran d'habilitar un lloc a cobert i assegurança on situar la màquina. Les entitats financeres –bancs, caixes d'estalvis i cooperatives de crèdit- que concórreguen a aquest concurs i resulten adjudicatàries del mateix –hi ha quatre lots-, cobriran el subministrament, instal·lació, suport tècnic i manteniment dels caixers a través d'arrendament.

Els 120 municipis beneficiaris d'aquest programa procedeixen majoritàriament de la província de València. En concret, 57. Altres 18 són d'Alacant i els 45 restants, de Castelló. Una dada significativa respecte a València és que hi haja sis pedanies de la seua capital incloses en aquest programa contra l'exclusió financera. Es tracta de Casas de Bárcena, Benifaraig, Borbotó, Poble Nou, El Saler i el Perellonet.

El concurs està dividit, com ha quedat dit, en quatre lots, en els quals s'han agrupat els municipis atenent criteris geogràfics. Entre les poblacions beneficiàries es troben Albalat del Tarongers, Algímia d'Alfara, Gàtova, Llaures de Maestrat, Muro d'Alcoi, Benaixeve, Calles, Caudete de las Fuentes, Xulella, Corts de Pallàs, Cortes d'Arenós, Portell de Morella, Llaurí, Olocau del Rei i Real de Gandia.

La meitat de les oficines bancàries ha tancat en l'última dècada. La crisi econòmica ha tingut també importants repercussions en el sector bancari, que ha centrat bona part de les seues retallades en el tancament d'oficines. Fins al punt que, a la Comunitat Valenciana, pràcticament la xarxa de sucursals ha caigut a la meitat des de 2008, la qual cosa té conseqüències directes sobre la població.

La idea és que la Generalitat arribe on no ho fa la banca comercial, finançant la instal·lació de caixers en municipis sense cap sucursal bancària. En l'actualitat són pràcticament la meitat: dels 542 municipis valencians, en 248 (el 45,8%) no hi ha ni rastre d'una oficina bancària. Només entre 2016 i 2017, la població valenciana que viu en una localitat sense entitat financera ha crescut un 13%. És més, des de 2008, la Comunitat Valenciana ha perdut el 48% de les seues oficines bancàries, amb el que hui dia es mantenen operatives 2.638.

Cost Econòmic

El que farà el Govern valencià és posar el finançament perquè les entitats bancàries presten el servei mitjançant el lloguer de caixers. Serà per un període de cinc anys i amb un cost estimat de manteniment i funcionament de 10.000 euros anuals per aparell, segons va informar ahir la Generalitat, que licitarà per a això concursos per a quatre lots territorials als quals podran optar diferents bancs. Per part seua, els consistoris que s'adherisquen a aquest pla, que s'emmarca dins de l'Agenda Avant contra la Despoblació, hauran d'oferir un espai municipal per a garantir la seguretat del propi servei.

El Consell compta amb poder posar en marxa en els pròxims mesos aquest projecte «pioner a Espanya». A més d'aquest pla, es pretén també ampliar el servei a la creació d'oficines d'assessorament financer per a aquests municipis afectats hui per la «exclusió».

Les entitats bancàries que concursen podran oferir també la creació d'oficines d'assessorament financer per a aquests municipis. Aquesta va ser una de les qüestions que tingueren una major puntuació a l'hora d'adjudicar el plec.

Les propostes de la banca per a acabar amb l'exclusió financera.

La crisi econòmica i la despoblació han reduït dràsticament la prestació de serveis financers en les zones rurals espanyoles. Segons un informe de l'Institut Valencià d'Investigacions Econòmiques (Ivie), en 2016 hi havia 4.114 municipis que no disposaven d'oficines bancàries, és a dir, el 50,7% del total dels pobles d'Espanya. En termes de població suposa que 1.256.590 persones han de traslladar-se fora de la seua localitat per a accedir a una sucursal, un 34,2% més que l'any 2008. En conjunt, representen el 2,7% de la població espanyola.

Malgrat que el Banc Mundial assenyala a Espanya com un dels països més avançats a Europa en inclusió financera -el 98% de la població té accés a serveis bancaris-, el creixent problema en les zones rurals ha fet moure fitxa a la banca.

El president l'Associació Espanyola de Banca (AEB), José María Roldán, ha reconegut que el procés de tancament de sucursals als pobles no pararà i llançava el guant als bancs per a buscar "fórmules de cooperació" per a portar els seus serveis fins a les localitats que manquen de sucursal.

La fórmula plantejada per la patronal de la banca es basaria en acords entre les entitats perquè arriben als municipis sense oficines -una o diverses vegades a la setmana- "de forma rotatòria" perquè tots els bancs s'impliquen contra l'exclusió financera. Per a la banca els processos cooperatius poden tindre sentit per al món rural en el qual serà difícil que ja tinguen accés a la presència bancària física permanent. Aquesta via sembla ja desenvolupada en altres països com els Estats Units i el Canadà, on existeixen àmplies zones geogràfiques sense sucursals en les seues poblacions. L'altra gran basa és el procés de digitalització financer, que al seu judici és "imparable".

També cada entitat intenta fer alguna iniciativa tímida i insuficient per a compensar l’exclusió financera provocada pel nou tipus de banca que es fa a Espanya. Així, el conseller delegat de Banc Sabadell, Jaume Guardiola, considera que la banca és «un servei quasi públic» i creu que s’han de fer esforços col·lectius".

Guardiola recorda que l'entitat ja es va enfrontar a aquest problema quan després de l'adquisició del britànic TSB van tancar oficines al Regne Unit, país amb moltes menys oficines per càpita que a Espanya.

Diferents entitats han posat vehicles mòbils; oficines físiques que comparteixen un director; banca electrònica, i caixers on han tancat oficines.

Bankia va llançar un servei d'Ofibús perquè era un problema que sorgia quan en eixir de determinades zones. L’Ofibús dona un servei d'oficina completa, visita més de 300 municipis i és una solució mínima per a aquelles poblacions on no hi ha servei bancari. Amb la fusió amb Caixabank alguns d'estos serveis han desaparegut.

Per al Banc de Santander Espanya té una problemàtica nova relacionada amb la distribució de població del país, que està deixant zones cada vegada menys poblades i estan interessats a proporcionar els millors serveis possibles i creu en la combinació entre món digital, combinat amb els caixers.

En aquest sentit, el Santander està immers en un projecte "superdigital" al Brasil, un país amb una elevada exclusió financera, amb la posada en marxa de targetes que permet pagaments i ingressos sense vinculació amb l'entitat.

En general la gran banca busca fórmules d'accessibilitat, no solament en les zones rurals sinó també, per exemple, per a persones amb difícil mobilitat.

El Grup cooperatiu Cajamar reconeix que, igual que altres entitats, en els últims anys ha reduït el nombre de sucursals en les zones amb major densitat atesos els requeriments del BCE, que considera que a Espanya el sector financer disposa d'un excés de capacitat instal·lada. Però l'entitat, estretament vinculada al món rural des dels seus inicis, obri alguna oficina en poblacions en les quals tenen menor presència. Així, en 2017 van inaugurar 6 sucursals i enguany faran el mateix amb altres huit. A 31 de març, Cajamar comptava amb 1.046 oficines en 43 províncies, tenint especialment una alta capil·laritat en zones rurals d'Andalusia, Múrcia i Comunitat Valenciana, i en menor mesura de Castella i Lleó i Canàries.

A més, en un centenar de poblacions compten amb "corresponsalies" i "agents financers locals. Les corresponsalies són centres d'atenció a clients situades en xicotets nuclis de població, que actuen sota la dependència d'una oficina que es troba en una altra localitat pròxima, en les quals s'atén determinades hores i dies de la setmana. Per part seua, els agents financers locals estan en poblacions on no hi ha oficines ni corresponsalies. No són professionals procedents de noves contractacions sinó antics empleats que s'han reconvertit en agents financers i exerceixen aquesta labor en xicotetes poblacions per a evitar la seua exclusió.

A més disposen des de principis de 2017 de tres "oficines itinerants" per a poblacions on no hi ha oficines, ni corresponsalies, ni agents locals. i que es desplacen periòdicament a 35 pobles xicotets en zones rurals d'Almeria, Alacant, València i Castelló, donant servei a més de 20.000 habitants de localitats de baixa densitat poblacional.

CaixaBank, que es manté amb la major quota de mercat en les zones rurals, sempre ha apostat per la "inclusió financera" a pesar que li ha costat diners, segons apunta la seua memòria "responsabilitat amb la societat". En aquest sentit, l'entitat recorda que mai tanquen una oficina en una localitat en la qual no existeix cap altra presència bancària dins de la seua "activa política per a fomentar la inclusió financera.

De fet, l'entitat continua creient en la xarxa d'oficines com a principal canal per a donar servei als clients, amb la major cobertura geogràfica del país (5.379 oficines i 9.427 caixers). En 213 poblacions d'Espanya, són l'única entitat amb oficines.

En municipis amb menys de 3.000 habitants s'ha adoptat la fórmula de les finestretes d'atenció, una iniciativa consisteix en l'obertura d'una finestreta desplaçada durant dues o tres vegades a la setmana en horari restringit.